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南
               第4期 总第123期                           南京医科大学学报（社会科学版）京医科大学学报（社会科学版）
                 2024年8月                      Journal of Nanjing Medical University（Social Sciences）of Nanjing Medical University（Social Sciences）  · 363  ·
                                              Journal
                                                                     2.“硬法—软法”范式能够通过开放的调整机
                  四、“硬法—软法”范式下医疗人工智能
                                                                 制与多元的规制场域，确保医疗人工智能伦理风险
                     伦理治理的理论之维和实证之维
                                                                 治理的回应性
                  （一）“硬法—软法”范式下医疗人工智能伦理                              在法治现代化语境中，医疗人工智能伦理风险
               治理的理论基石                                           的法律治理需要保障以全社会的创新收益为基本
                   1.“硬法—软法”范式能够通过建立软硬并重                         点，保障治理制度在利益冲突解决、社会问题控制
               的二元法模式完成医疗人工智能伦理风险规制的                             和科技公共管理等方面的作用               ［34］ 。医疗人工智能
               合法性论证                                             作为“社会—技术”系统          ［35］ ，加之医疗语境下人工智
                   从宪法和法律价值的角度出发，宪法至上和                           能所独有的语境敏感性、非封闭性和独特的信任关
               法律中心主义是“硬法—软法”范式的合法性基                             系三个特征，创新、应用和扩散的实质是一种技术
               础，即行政机关的治理行为必须依据法律作出，且                            与社会共生交互、相互联结的持续协同演化过程，
               不得对宪法中的基本权利造成减损。这是因为中                             伦理风险治理必然需要政府、医疗机构、企业、研
               国法治建设奉行的其实是“一元多样的混合法”模                            发人员、病患与消费者等存在利益相关性的各类
               式，亦即以宪法为所有法规范之“元”，各类法规范                           行动者和发起者之间广泛协商、协议、理解和支
               都应服从宪法；在宪法之下，硬法规范构筑了法律                            持，以确保达成广泛共识的医疗人工智能伦理风
               体系的基本骨架，在此基础上，各类软法规范在国                            险治理的一致行动性。但是，缺乏法律控制的公众
               家管理、社会治理中各就各位，以不违反硬法规范                            参与极易导致位于强势一方的政府、医疗机构、企业
               规定的方式实行政治共同体的自律和社会共同体                             等群体有组织地利益压倒和规则俘获                 ［36］ 。对此，“硬
               的自治   ［33］ 。基于“软硬并重”的二元法医疗人工智                     法—软法”范式能够很好地解决该问题。一方面，硬
               能伦理治理模式同样尊重宪法的至高地位，遵从                             法通过提供具有约束力和可执行的法律规定划定各
               宪法共识。因此，为防止过多地强调国家强制力                             方的权利与义务，并配以强制力的监督保障参与主体
               在立法和执法中的作用而对基本权利造成减损，                             权益，避免产生失衡的权利博弈结构，实现在组织运
               一方面，基于硬法规范的医疗人工智能伦理治理                             行层面的多主体自愿平等持续性对话，促进达成医疗
               可以通过权力制约与司法审查的方式侧重解决更                             人工智能伦理治理的共同理解和认可；另一方面，软
               为普遍、共性、基础的人的权益保障问题，另一方                            法通过国家政策、行业标准、道德准则等提炼医疗人
               面，为将宪法的最高法律效力规范作用于所有组                             工智能伦理治理的价值原则与诉求，给予各方利益诉
               织和个人，防止软法规范游离于法治之外，造成                             求回应，确保不同治理主体不同诉求的畅通表达。“硬
              “软硬并重”的二元法医疗人工智能伦理治理模式                             法—软法”范式下依靠多元主体参与，共同实现医疗
               合法性的自我削弱，可以通过比照硬法规范设定                             人工智能朝着人类福祉、公平公正、隐私安全、可控可
               软法的价值目标、把软法纳入统一的法律体系、软                            信、责任担当等价值目标轨迹发展的伦理愿景，进而
               法“立法”时召开听证会等方式予以监督。                               消除社会的担忧和疑虑。
                   相较于硬法的司法中心主义模式，人机协作诊                              此外，作为源于法律多元主义的软法理论，其
               疗模式对传统医疗模式在“行为—结果”上的时空                            在构建中所追求的和谐、灵活、利导、软约束、契约
               断裂的冲击，不可避免地造成了因果链条难以追                             型法、外包法等多元目标价值和多元制度设计能够
               溯、举证责任困难、诉讼主体不明确以及责任分配                            补充和修正硬法规范在功能和作用上难以应对具
               复杂等法律形式主义的适用局限，导致当事人（尤                            有不确定性、复杂性、适应性和突现性等特征的医
               其是患者）往往难以通过硬法程序规定的争议解决                            疗人工智能伦理风险的缺陷              ［37］ 。虽然软法规范所
               方式（如诉讼、仲裁、行政复议）获得及时、有效、低                          具有的软约束力不是正式的法律制裁和惩罚，也不
               成本的救济。此时，软法的一个重要优势则可以体                            算司法裁判强制执行的依据，但是却属于国家认可
               现出来，软法程序可以将医疗人工智能伦理治理的                            或默认的外在强制力。因此，行政公共部门在治理
               难题引出司法程序之外，在遵从合法性基础之上，                            医疗人工智能伦理风险时不仅可以遵循硬法规范，
               通过协商、和解、申诉、调解等争议解决方式由共同                           还可以在硬法规范失效时，根据价值导向选择匹配
               体内部的监督救济（如医疗人工智能伦理监督委员                            适用，由非正式国家立法机关的专业性非营利组织
               会）或双方协商化解医疗人工智能伦理风险引起的                            所制定的医疗人工智能伦理准则作为裁量基准，实
               矛盾纠纷。当然，作为一种法律领域内的权利和义                            现制度补给与技术指导。
               务，软法权利和义务在某些方面仍然要接受硬法的                               （二）“硬法—软法”范式下医疗人工智能伦理
               规制，因而，软法权利和义务的争议并非绝对排斥                            治理的域外实践
               司法审判的最终裁决。                                            2021 年，亚利桑那州立大学的一份人工智能软
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