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             第1期 总第108期                           南京医科大学学报（社会科学版）京医科大学学报（社会科学版）
                2022年2月                     Journal of Nanjing Medical University（Social Sciences）of Nanjing Medical University（Social Sciences）  · 57  ·
                                            Journal
             因发热从家中自行驾车前往镇中心卫生院就诊，                             的过失程度时才能成立犯罪，即过失行为是受限
             因害怕可能被隔离诊疗而拒绝卫生院联系救护车                             制的。因此，过失犯罪并不是一种常态化的犯罪
             送其前往县人民医院进一步检查的安排。后被告                             方式，其可罚性并不普遍存在，不能偏离刑法的规
             人自行驾车前往县人民医院就诊，并借用其弟医                             定、无视法律规定的限制而简单地对某一犯罪的
             保卡，隐瞒其于 2020 年 1 月 21 日凌晨从湖北省武                    主观方面予以判定。所以，既然法律并没有明确
             汉市自驾回老家，以及因发热曾于同月 22 日、23                         规定妨害传染病防治罪为过失犯罪，就不能想当
             日两次前往镇卫生院就诊的事实，同月 27 日赖某                          然地认定其主观责任为过失。若将该罪认定为过
             被确诊。因被告人诊疗期间隐瞒旅居史、就诊史，                            失犯罪，可能会导致一些过失的但不具有可罚性
             导致多人被隔离        ［6］ 。本案认定的事实和适用的法                  的行为被当作犯罪而受到刑罚，这与刑事立法限
             律等均无争议，但是法院在审理时并未明确犯罪                             制处罚过失行为的初衷是相悖的。并且考虑到故
             人触犯妨害传染病防治罪的主观要件为何。上述                             意的主观恶性明显较大，因此，如果妨害传染病防
             情况并非个案，我们从裁判文书网中共检索出被                             治为过失犯罪，则应存在与其相对应的故意犯罪，
             判决妨害传染病防治罪的案件 68 件，其中提及故                          但现行刑法并没有此罪名。若过失行为可构成犯
             意的有 35 件，但多为公诉机关在控诉中提出，且故                         罪而恶性程度更大的故意行为不构成犯罪，这显
             意的内容大多为故意隐瞒湖北旅居史、武汉接触                             然是不妥当的。
             史、发热史等，也有少数案件被告人、辩护人以被                                 第二，界定妨害传染病防治罪的主观方面还
             告对危险或危害结果系过失为由进行辩护。但判                             必须厘清本罪行为人所应认识到的内容包含哪
             决中法院均未对犯罪人的主观要件系故意还是过                             些。即犯罪行为人是必须认识到引起传染病传播
             失作出明确界定，大多都笼统地依据被告人“违反                            或有传播危险在内的所有客观要素，还是仅需将
             传染病防治法的规定，引发严重传播危险”定罪。                            行为人妨害传染病防治行为这一客观要素作为认
             由此可见，司法实务中对于该罪的主观罪过到底                             识内容。判断本罪是否为故意犯罪的关键点在
             为何并未明确，对此问题的关注程度不够，亟须理                            于，法条中对于引起传播的危险或危害结果的表
             论加以指导。对该罪主观方面的分歧主要集中于                             述。事实上，仅仅抗拒执行疫情防控措施，未造成
             理论上，学界观点各异、争论不断。                                  他人感染或隔离的危害后果的，一般不认定行为
                 从刑法第 330 条对该罪的立法规定可以看出，                       人具有传播病毒严重危险，可根据违法情节以行
             刑法条文中并没有任何关于“故意”或者“过失”的                           政处罚的方式予以告戒。因此，其立法本意在于
             表述，因而法律条文对该罪的主观要件并未作出                             将行政犯罪与行政违法之间的界限划分开，我们
             明确规定，本罪的主观要件到底为何必然存在不                             不能简单根据刑法第 330 条存在危害结果的立法
             同 看 法 。 主 要 有 两 种 ：一 是 认 为 本 罪 是 过 失 犯            规定就反推本罪属于过失犯罪。更值得注意的
             罪。即行为人对传播或传播危险存在过失，但行                             是，在该罪的法条表述中也包含了“有传播的严重
             为人是明知其存在违反防疫规定的行为。二是认                             危险”，这种情况属于危险结果。如果我们认为妨
             为本罪是故意犯罪。若认为本罪为过失，则并不                             害传染病防治罪的主观要件为过失，那么当仅出
             符合“法律有规定”的要求，所以本罪主观上应为                            现传播的严重危险这一侵害结果时，则系过失危
             故意，但法条中所述的引起传播的危害或危险结                             险犯。但由于成立过失犯以行为发生法益侵害结
             果系客观超过要素，不需要行为人对该结果有明                             果为条件     ［7］ ，通常情况下我们并不认为过失危险犯
             知，只要有认识可能性即可             ［7］ 。虽然认同第一种观            成立犯罪。显然，认为仅造成了特定的危险状态
             点的人更多，但我们认为本罪的主观应当是故意，                            而不是现实侵害事实成立过失犯是不合法合理
             我们将从以下几个方面展开论证。                                   的。退一步讲，即使可能存在过失危险犯，把妨害
                 第一，我国刑法规定的过失犯罪概念，明确指                          传染病防治罪作为过失危险犯也可能引起危险犯
             出过失犯罪需要“法律有规定”。显然，法律是否                            扩张、泛滥适用刑法的风险。因为过失对于行为
             有规定是某一罪名究竟是否是过失犯罪的前提条                             人的主观认识要求较低，同时又把过失行为引发
             件，不能偏离法律的规定。这既是法律规定过失                             的危险状态作为本罪的成立条件，那么成立犯罪
             犯罪的基础条件，也是罪刑法定原则在主观构成                             的可能性就更大，这与刑法所要求的谦抑性原则
             要件中的自然呈现         ［8］ 。关键在于，并不是所有犯罪                严重相悖。
             都像故意杀人罪、过失致人死亡罪等在刑法条文                                  第三，目前来看，若妨害传染病防治罪为过失
             中明文规定了其主观责任，还有一些犯罪的主观                             犯罪，最大的好处在于更便于将妨害传染病防治
             要件并未被明确规定，如妨害传染病防治罪。“法                            罪与以危险方法危害公共安全罪区分开。“在防控
             律有规定”的前提条件，表明只有在达到刑法要求                            《意见》颁布之前对于涉及引起新冠肺炎疫情传播
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