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                                                    南京医科大学学报（社会科学版）京医科大学学报（社会科学版）                 第6期 总第119期
              · 552  ·                       Journal of Nanjing Medical University（Social Sciences）of Nanjing Medical University（Social Sciences）  2023年12月
                                             Journal
                  （三）药品零售企业或平台                                   义务，医方有按照约定以及相关规定为患者提供医
                   根据《互联网药品信息服务管理办法》，对于以                         疗服务的义务 。
                                                                             ［1］
               网络的方式进行药品购销，需事先取得《互联网药                                在民事法律责任方面，若发生误诊或者医方存
               品信息服务资格证书》。本文中的药品零售企业或                            在过错导致诊疗方案不适合患者，医方可能需要承
               平台是指除医疗机构，取得药品经营许可但未取得                            担违约责任；若造成损害后果，医方可能需要承担
               医疗机构执业许可的主体。其能够进行药品的销                             侵权责任；也可能是违约和侵权责任的竞合。主张
               售，但不能提供与诊疗活动相关的服务。而且企业                            侵权责任一般是有损害事实的发生，或患者意欲主
               或平台对于处方药是需要根据有资质的主体开具                             张精神损害赔偿。一般而言，患者主张违约责任较
               的处方才能进行药品的购销。同时根据《药品管理                            侵权责任容易。因为在归责原则方面，医疗违约责
               法》第五十二条，从事药品经营活动需要配备具有                            任主要适用无过错责任原则，即违约就应当承担责
               法定资格的药师，对于互联网有销售医疗器械的主                            任，而医疗损害侵权责任主要适用过错推定原则 。
                                                                                                            ［1］
               体还需要配备医疗器械技术人员，才能从事药品或                            侵权和违约责任构成要件的区别在于，对于医方实
               医疗器械的购销活动。                                        施的诊疗行为的过错要件是否需要讨论。若患者
                                                                 主张医方承担违约责任，根据《民法典》合同编，在
                       二、互联网“首诊”的法律规制
                                                                 没有特殊规定的情况下，一般采用无过错责任原
                  （一）现行主要规定                                      则，则在诉讼中，患者不需要就医方的过错举证，只
                   首先，《互联网诊疗监管细则（试行）》第十八条                        需要证明医疗机构有违规的行为、违反合同义务就
               规定，“本次就诊经医师判断为首诊，接诊医师应当                           应承担责任；若患者主张侵权责任，适用过错推定
               立即终止互联网诊疗活动”。《互联网诊疗管理办法                           原则，因为不得对首诊患者开展互联网诊疗是现行
              （试行）》第十六条规定，“不得对首诊患者开展互联                           的规定，属于《民法典》第一千二百二十二条中“其
               网诊疗活动”。上述条款是目前对于“首诊”行为的                           他有关诊疗规范的规定”，根据该条适用的是过错
               规制。可知我国目前禁止互联网“首诊”。虽然在                            推定归责原则。此时在诉讼中需要讨论过错要件，
               疫情防控期间，出于防疫以及群众就医的现实需                             医方需要对自身的诊疗活动无过错进行举证。虽
               要，在 2023 年上半年各地的医疗保障局以及卫生健                        然是推定医方存在过错，但是存在医方举证推翻该
               康委员会新增了针对新型冠状病毒感染的“互联网                            推定的可能，此时患者的诉讼风险较大。
               首诊”医疗服务，以及公示了相关服务的价格，但是                               在构成要件方面，违约和侵权责任都需要就实
               随着疫情结束，新冠疫情方面的互联网首诊服务相                            施的行为、结果、因果关系要件进行举证。而医患
               关规定同时被废止。因此目前对于互联网诊疗服                             双方达成的医疗服务合同，可以认定医方与患方之
               务的规定依然是禁止“首诊”的。                                   间存在医疗服务合同关系，从而进一步确定医方在
                   其次，根据《中华人民共和国基本医疗卫生与                          患者身上实施了医疗行为 ，证明医疗损害侵权构
                                                                                         ［1］
               健康促进法》第三十条，“国家推进基本医疗服务实                           成要件中的“行为”。具体到违规“首诊”行为，互
               行分级诊疗制度，实行首诊负责制和转诊审核责任                            联网平台违规提供首诊服务（违法行为）；违规首
               制”，以法律的形式明确我国实行首诊负责制。首                            诊行为导致误诊或者人身损害后果（损害后果）；
               次诊断对患者后续的治疗起到至关重要的作用，故                            损害后果的发生是因为违规首诊的行为导致的
               首诊医生负有更重的责任。互联网问诊是通过网                            （因果关系）。在侵权责任方面，不论是三要件还
               上平台辅助，医生并无实际接触患者，容易发生误                            是四要件说，都是需要就上述内容进行举证。而
               诊，因此规定了不适宜互联网诊疗的情况下“应当                            违约责任同样需要证明互联网平台实施了违反规
               引导患者到实体医疗机构就诊”。                                   定的诊疗行为，合同义务要求医方履行诊疗义务
                  （二）民事法律关系——以医疗服务合同为中心                          应当符合相关规范要求           ［2］ ，当前禁止互联网诊疗首
                   在民事法律行为方面，医方和患者在网上进行                          诊行为，因而违规首诊行为具有违法性，违反适当
               诊疗活动，患者向医方提出看病的请求属于要约，                            诊疗的义务，属于没有履行法定义务的行为，医方
               医方的回复则构成承诺。在医方为患者诊疗时，双                            要承担违约责任。
               方达成进行诊疗活动的一致意思表示，此时在医方                                在侵权责任方面，上文之所以强调“诊疗”包含
               和患者之间成立了医疗服务合同。在医疗服务合                             诊断和治疗两个环节、“首诊”更加强调“诊断”而非
               同中，患者有权要求医方按照约定以及医事规范对                           “治疗”，是因为对上述两个医疗行为在医方过错要
               其实施医疗行为，医方有权要求患者陈述病情以及                            件的注意义务标准有所不同。在比较法上，对医务
               支付医疗费；同时患者有如实完整陈述病情、服从                            人员的注意义务会存在博勒姆标准和一般过失标
               医方管理、配合医疗行为的实施以及支付医疗费的                            准。博勒姆标准适用于诊疗决策（运用医学知识结
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