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第6期 总第119期                           南
                                                    南京医科大学学报（社会科学版）京医科大学学报（社会科学版）
                 2023年12月                     Journal of Nanjing Medical University（Social Sciences）of Nanjing Medical University（Social Sciences）  · 553  ·
                                              Journal
               合患者情况作出治疗方案），即“治疗”环节，该标准                          若同时患者没有提供真实的信息，没有履行提供真
               具体是指“如果擅长治疗该领域疾病的负责人的医                            实信息的义务，则属于双方均有过错，最终则按照
               学专家组认为，医生的行为遵从了合理的诊疗习                             各自的过错承担按份责任。不论患者主张违约还
               惯，那么该医生就没有过失” 。也就是说对“治疗”                          是侵权责任，都是在于弥补因违规首诊行为导致的
                                        ［3］
                                                                                   ［6］
               行为的判断遵循“同行评议”原则，只要在医学界的                           损失，承担赔偿责任 。
               同行中有专家证明该医生实施的治疗方案对治疗                                 （三）行政法律关系——以行政许可为中心
               疾病是可行的，就不认定医生的治疗存在过错。对                                违规首诊的相关主体除了需要承担民事责任，
               于“诊断”环节（结合患者的病情作出具体的病情判                           还需要承担行政责任。目前我国对医疗机构以及
               断）则是适用一般过错的标准，即对医生职业群体                            互联网诊疗服务的规范大都具有行政法的性质，如
               适用一般注意义务标准，“行为是否符合身处同一                            需要相关主体取得行政许可的执照或证书等才能
               位置的理性人的标准” 。而我国《民法典》只是针                           从事相应的诊疗或药品销售行为。在取得执业许
                                   ［3］
               对“诊疗活动”进行统一规定，没有严格对诊断和治                           可后，还存在卫生行政部门对医疗机构及医务人员
               疗行为的注意义务有所区分。对诊疗活动合法与                             的管理与被管理的监管关系。由于医疗机构及医
               否的判断，可根据《民法典》第一千二百二十二条第                           师都是取得执业资格的主体，其实施的诊疗行为不
               一款所规定的“法律、行政法规、规章以及其他有关                           论是线上还是线下的方式都是属于“诊疗活动”，都
               诊疗规范的规定”，《民法典》第一千二百二十一条                           要受到法律法规的规制，相关主体违反规定需承担
               的“当时的医疗水平相应的诊疗义务”，以及《医师                           罚款、吊销执照等行政处罚或处分责任。行政责任
               法》第二十三条的“临床诊疗指南、临床技术操作规                           构成要件包括实施了违反行为以及产生法律规定
                                                                                             ［7］
               范和医学伦理规范”等；对合理与否的判断需要法                            应当追究违法责任的损害后果 ，卫生行政管理相
               官综合在案的证据，考虑患者个体差异，一般来说                            对人承担行政法律责任要有法律法规的明文规定，
               还需要结合司法鉴定的结论进行判断。医生有权                             而目前并无单独对违规首诊行为的罚则进行规
               利要求，评价其医疗行为的规制应与其接受的医疗                            定。因此实践中要先认定互联网诊疗属于诊疗活
               教育相适应，并由拥有相同技能的职业同行，而非                            动，若因违规的诊疗活动导致损害后果的发生，则
               不同行业人员确定的具体标准               ［4-5］ 。因此判断诊疗         参照相关的法律法规承担行政责任。
               行为医方注意义务的考量因素与比较法上的博勒
                                                                       三、互联网“首诊”规制存在的问题
               姆标准有相似之处——都需要考虑医生群体中是
               否有人认可涉案的诊疗手段。而对于患者是否属                                 （一）“咨询”与“诊疗”界限模糊
               于首诊的核实义务属于诊疗活动开始前的前置程                                 商业化模式运作的互联网问诊平台目前缺乏
               序，未涉及实体的诊断和治疗，因此在我国注意义                            统一的规制和监管，每个平台的页面显示以及提供
               务应是进行形式上的审查核实。而对于首诊行为，                            的服务内容存在较大差异。笔者在对市面上的健
               由于属于诊疗活动范围，其受到上述医事法律法规                            康咨询平台进行问诊时发现，医方可能会使用“提
               的约束。                                              供医疗咨询服务”而非“诊疗”相关的字眼，而且在
                   在违约责任方面，笔者认为现行规范性文件对                          购物平台、健康类软件以及一些直播间等都可能涉
               互联网“首诊”违规的规定，属于管理性强制性规                            及提供医疗服务，因此在实践中互联网医疗“咨询”
               定，因此即使存在互联网首诊的情况也不影响医疗                            和互联网“诊疗”之间的界限并不明确，可能存在以
               服务合同的成立和生效，该民事法律行为依然有                             咨询为名但诊疗为实的行为。
               效。当前对于互联网首诊的规定属于法定的义务，                                当前一些互联网平台会以提供的是医疗咨询
               因此在互联网订立医疗服务合同时需要遵守。在                             服务为由而违规首诊，其辩解由于提供的不是诊疗
               互联网医疗服务合同订立时，若患者选择隐瞒真实                            服务，因而不受《互联网诊疗管理办法（试行）》和
               的个人信息或是隐瞒首诊的情况，属于欺诈行为。                           《互联网诊疗监管细则（试行）》等规范互联网诊疗
               若提供医疗服务的平台对此不知情且已经尽到了                             行为文件的约束，无须遵守互联网首诊的禁止性规
               审核的注意义务，此时由于患者的欺诈行为使得平                            定，以咨询的名义违规提供首诊服务。但是声称提
               台在违背真实意思的情况下实施互联网医疗服务                             供的是咨询服务的平台或商家，大多取得的是互联
               合同，平台可主张对该合同的撤销而且无须承担违                            网药品信息服务资格证书以及医疗器械和药品网
               规首诊的法律责任。但若是平台没有尽到对患者                             络交易服务平台备案证明，并未取得《医疗机构执
               是否属于首诊的核实义务，没有做形式上的审查，                            业许可证》，因此平台仅能提供药品的购销服务但
               或是明知患者属于首诊依然违规接诊，则平台有过                            是不能提供诊疗服务。而且一些电商平台有大量
               错，需要承担违反注意义务导致患者损失的责任；                            医药类商家或企业进驻，部分平台对商家的资质审
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