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南                                             第6期 总第119期
                                                    南京医科大学学报（社会科学版）京医科大学学报（社会科学版）
              · 554  ·                       Journal of Nanjing Medical University（Social Sciences）of Nanjing Medical University（Social Sciences）  2023年12月
                                             Journal
               核和监管不到位，纵容商家在没有取得执业许可的                            复诊承诺的条款。笔者认为上述行为并不足以证
               情况下以咨询为名提供诊疗服务。                                   明平台尽到注意义务，因为对于相关平台注意义
                  （二）“首诊”审核缺乏明确程序                                务的要求是需要做到形式审查，即核实患者的病
                   首先，互联网问诊的局限性决定了互联网不适                          历、处方资料等，而仅凭患者单方陈述无法做到
               宜“首诊”。目前我国现代医学讲究循证原则，强调                          “审核”。部分平台甚至忽视该环节，规避互联网
              “视触叩听”，传统医学遵循辨证论治，强调“望闻问                           禁止“首诊”的规定。
               切”，二者都强调医方和患者直接接触以及面对面                                因此，虽然目前有出台规范网络问诊行为的规
               的观察，结合患者的情况、描述以及主诉进行具体                            范性文件，但是对提供互联网诊疗服务的平台核实
               诊断和治疗。而目前互联网问诊平台，一般是由患                            患者是否“首诊”的具体程序，以及相关主体注意义
               者对自身病情进行描述、回答问题以及提供相关的                            务的标准等都需要进一步通过规定予以明确和细
               图片或视频辅助医生的诊断。《互联网诊疗管理办                            化，亟需出台统一的操作规范。否则难以规制当前
               法（试行）》第十六条明确指出，需要医方“亲自诊                          “不同平台不同操作”的乱象，司法实践中也难以统
               查”时，应中止互联网诊疗活动。互联网问诊缺乏                            一医疗服务提供者注意义务的判断标准。
               医方与患者直接的接触和实体检查，主要依靠患者                                （三）现行“首诊”相关规范适用性不强
               对病症的描述进行相应的判断和诊疗，而患者的描                                一是现行规范的适用率较低。笔者查询裁判
               述可能存在疏忽和遗漏，导致互联网诊疗活动准确                            文书，以《互联网诊疗管理办法（试行）》第十六条以
               性较低，容易发生误诊，从而可能延误患者治病的                            及《互联网诊疗监管细则（试行）》第十八条为依据
               最佳时机甚至是发生医疗事故。例如患者对自身                             的案件数量目前为 0。在中国裁判文书网、威科先
               主诉外的病史、过敏史、并发症等疏于描述，导致问                           行法律信息库、“小包公”法律实证分析平台，以“互
               诊后的诊疗方案和用药方案不能很好地对症下药，                            联网”“首诊”为关键词进行检索，检索到的与互联
               甚至可能因没注意患者身体的其他不适宜用药的                             网诊疗民事违约或侵权纠纷相关的裁判文书数量
               情况而造成损害后果。除此以外，在线上平台问诊                            也极少 。可以看出目前司法实践中违规“首诊”引
                                                                        ①
               后，医生给出的具体诊断大多使用“拟诊”“可考虑”                          发的诉讼较少且相关规定适用率低，也能反映出社
               等字样，足以可见网络问诊对疾病诊疗的辅助性和                            会普遍认识到互联网诊疗带来的便利，但违规首诊
               精细化程度偏低。                                          问题没有得到重视。
                   其次，我国实行分级诊疗体系。根据国务院办                              二是现行涉及互联网“首诊”的规范性文件法
               公厅《关于推进分级诊疗制度建设的指导意见》，对                           律位阶较低且分散。由于互联网技术的发展日新
               疾病从治疗轻重缓急的角度进行了分类。根据《互                            月异，目前主要通过试行的规范性文件来进行规
               联网诊疗管理办法（试行）》第二十一条，医疗机构                           制。《互联网诊疗管理办法（试行）》和《互联网诊疗
               的互联网诊疗活动同样需要符合分级诊疗相关规                             监管细则（试行）》的发文机关是中华人民共和国国
               定。《医师法》第三十条规定，执业医师通过互联网                           家卫生健康委员会和国家中医药管理局，故在法律
               信息技术提供的诊疗服务限于“部分常见病、慢性                            位阶上属于部门规范性文件。相较于《医师法》《药
               病复诊等”。因此基于对互联网诊疗的特殊性和相                            品管理法》等法律以及《医疗机构管理条例》等部门
               关规定，目前网络问诊只适用于“常见病、慢性病”，                          规章，与“首诊”活动密切相关的医事管理制度相关
               且患者提供已在实体机构明确诊断相关证明的“复                            规定散见于部门规章或部门的其他规范性文件，效
               诊”。对于法条当中的“等”字，笔者认为属于“等                           力位阶低。
               内等”，即对于“等”所涵摄的疾病范围也是与“常                               三是目前我国卫生健康法方面都有适用“诊
               见病、慢性病”这类疾病的诊疗有类似性质或者轻                            疗”一词，但是对其具体的含义尚无统一的规定，仅
               重缓急程度相似的疾病。因此医疗机构在提供互                             在国家卫生健康委员会规章《医疗机构管理条例实
               联网诊疗服务时，需要严格核实患者是否属于“首                            施细则》中有所定义，且该定义也只适用于该条例
               诊”以及病情的轻重缓急情况。但在实践中，大部                            和细则。对“首诊”的判断，除了“首”强调第一次，
               分提供互联网问诊服务的平台只是在问诊过程中                             还有“诊”的判断。因此有必要对我国卫生法层面
               询问患者“是否去医院做过检查”“是否曾线下就                           “诊疗”一词的涵摄范围进行规定，便于实践中判断
               诊”等，即使患者回复无线下就诊，相关平台依然                            相关法律法规的规制范围。
               会开具处方并且提供用药指导。有的平台是在分                                 四是目前对于违规首诊行为在相关的细则和
               配医师之前需要患者勾选相关确认已线下就诊或                             条例中没有单独规定罚则。《互联网诊疗管理办法》
                  ①仅有北京市高级人民法院民事裁定书（2021）京民申2652号、北京市第三中级人民法院民事判决书（2020）京03民终7774号、江西省南昌高
               新技术产业开发区人民法院民事判决书（2019）赣0191民初1655号、四川自由贸易试验区人民法院民事判决书（2020）川0193民初12769号。
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