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第2期 总第103期 南京医科大学学报（社会科学版）
2021年4月 Journal of Nanjing Medical University（Social Sciences） · 147 ·
前提要件，培养其行政责任意识。 以软法树立公民社会责任。行政指导旨在通过
2. 健全应急相关制度 教育的模式，营造环境影响公民的共同价值观和
疫情防控中的强制隔离、强制征收与强制征用 文化，促使公民主动承担指导内容为其设定的义
制度有其特殊性，其主体、程序与内容上与常规情 务 ［11］ 。其平等、柔和的特点，不会产生权力的对抗
况下的行政行为有所不同，应作符合应急情势的特 性，更易被公众所接受。公众的公共卫生风险意识
别调整。例如，医疗强制隔离一般应在传染病暴发 对重大公共卫生事件的发生和控制具有非常重要
时启动，医疗机构具有专业的水平、知识和经验去 的作用 ［12］ 。政府在疫情防控中应侧重于培养公民
判断疾病的危险性，以医疗机构作为措施的执行者 的主观能动性，塑造其价值感和使命感，以“倡议”
最为妥当。但医疗机构不具有行政管理属性，性质 和“建议”取代某些禁止性的举措，做到信息的公开
上应将医疗强制隔离区分于普通的行政强制，在坚 和透明化。行政指导作用的发挥依赖于公众的配
持法律保留原则之下，可不受“行政强制不得委托” 合，政府应对疫情的性质、传播方式和途径、拟采取
之限。明确医疗强制隔离的行政委托属性，医疗强 的措施为解决何种问题等内容进行公开，取得公众
制隔离的实施主体是医疗卫生机构，但是权力主体 的理解。鉴于传染病的特性，及时公布确诊信息也
还应认定为其主管卫生健康部门。补充强制征收 至关重要。公布信息可隐去患者指向性明显的姓
征用程序，在原有的简易程序与一般程序类型之 名、性别等信息，例如有些地方政府公布确诊信息
外，设立紧急程序，在保障公民民主参与的知情、申 和患者路径时并未针对某个具体患者，而是分批次
辩、救济的一般基本权利下，适当简化流程、灵活 公布确诊患者途经的区域以及时间点，这种方式科
方式，允许事后补充协商程序，同时制作征收征用 学结合病毒的传播特性，集中于传播路径的公布，
物品清单，依职权于应急状态解除后一定时间内 可以在保护患者隐私的前提下唤起公众的自我保
提出救济方案，以此提高效率。法定措施不会具 护意识，推动防控措施的落实。
有自发的适用性，而是需要在科学分析和判断的 2. 遵循比例原则
基础上，选择最佳的法定措施和路径，有序推进疫 比例原则是行政行为合理性的要求。比例原
情防控 ［10］ 。 则强调在行政行为具有多种措施可选择的前提下，
3. 明确界定相关概念 应选择对行政相对人最有利的方式，体现平衡理论
建议修改《传染病防治法》第四十五条、《突发 的精神。政府在做行政决定时，不仅应考虑到公共
事件应对法》第五十二条关于物资征用的规定，医 利益，也应以最小损害个体私益为原则，对决策可
疗防控物资如口罩、防护服等大多属于消耗性用 能造成公民生命健康、人身自由和人格利益等合法
品，不存在用后归还问题，也非使用权的暂时让渡， 权益产生影响的，应进行充分论证。例如在疫情防
而是所有权的转移，此处宜认定为征收而非征用。 控中，对于退热药、止咳药、感冒药这一类药品，采
上述两部法律条文仅规定“征用”，难以涵盖征收的 取购买实名备案措施能达到防控目的的，就不宜禁
情形，在执法中需要对征用作扩张性解释，或因缺 止销售，如此兼顾保障公民健康利益，体现比例原
乏明确的条文规定而被认定违法。《传染病防治法》 则的内涵。
中关于“密切接触者”的概念也应进一步细化，该法 3. 建立跨区域协调合作机制
在附则中对传染病患者、疑似传染病患者、病原携 区域协调合作机制强调行政决策的全局观，使
带者均有名词解释，但对密切接触者并不作限定， 各区域的政策在保持独立性的同时又具备衔接性，
容易因概念不明确产生行政裁量基准不一致。即 以利于跨区域流动事件的解决。区域行政协调可
时强制措施是对公民人身自由的限制，在对象上 以由区域行政决策机关共享决策信息，依职权主动
应以存在“非安全性”为特征，对密切接触者的概 商议冲突解决机制，也可以由作为被协调主体的任
念可做原则性规定，采用概括+列举式的立法模 一地方政府提请启动区域行政协调 ［13］ 。疫情防控
式，明确一般情况下密切接触者的类型，再依据传 的特殊时期还可以设定一个临时性的协调机构，互
染病的特征对于“未知”传染病类型设兜底性条款 通信息、共享资源，保障综合协调能力。
以灵活应对。 COVID⁃19 的迅速传播给防控工作带来了前所
（二）规范执法过程 未有的挑战，需要凝聚各方力量予以共同治理。保
1. 引入柔性执法方式 护社会健康原则是公共卫生法律的基本原则，在传
应急状态的行政权表现出强制特点，与公民权 染病防治与控制中适当克减公民权利是公益优于
的不对等性更为突出，容易产生公众的抵触心理。 私益的必然，也是全社会达成的普遍共识，但行政
在执法上如果能够引入柔性执法方式，可以缓解行 权的行使在保障公益的同时，也必须接受合法性质
政权与公民权的冲突。柔性执法可善用行政指导， 疑和正当性拷问 ［14］ ，以提高政府良善之治的权威性
