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南京医科大学学报（社会科学版）京医科大学学报（社会科学版）
                                                    南                                             第2期 总第121期
              · 156  ·                       Journal of Nanjing Medical University（Social Sciences）of Nanjing Medical University（Social Sciences）  2024年4月
                                             Journal
               河南等地出台的养老服务条例中提出鼓励开展安                             对安宁疗护更没有专门立法，安宁疗护各方主体的
               宁疗护服务。另一方面，由于安宁疗护具有医学专                            权利义务、法律责任和救济亟待法律明确，如果不
               业性，安宁疗护事业逐渐回归医疗卫生领域，如                             能解决这些问题，未来安宁疗护的全面施行或将举
               2022 年《深圳经济特区医疗条例》增加了生前预嘱                         步维艰。
               的内容。                                                  根据我国安宁疗护事业的发展规律，安宁疗
                  （二）安宁疗护的立法困境                                   护需要制度化构建。老龄事业统领安宁疗护发展
                   在规范进路的选择上，目前学界主要分为立法                          的历史过往，忽视了非老年群体的安宁疗护需求，
               论和解释论两派。持立法论的一派，有学者主张预                            导致无法从患者权利角度正确地理解分析安宁疗
               先医疗指示制度的相关法律构建                ［1］ ，反映了医疗自         护的法律关系。如今，上海安宁疗护规范和深圳
               主权在具体制度上的实现。致力于解释论分析的                             医疗条例体现了我国安宁疗护同意书、生前预嘱
               一派，有学者对成年监护制度进行解释论分析 ，以                           等相关实践，安宁疗护试点工作的多批开展反映
                                                        ［2］
               尊重并实现被监护人的真实意思表示，也有学者根                            了我国对安宁疗护的大力支持和积极探索。试点
               据我国既有法律对预先医疗决定进行解释 ，还有                            工作完成后，安宁疗护全面开展必将需要体系化、
                                                     ［3］
               学者建议对法定监护人中的近亲属以及意定监护                             制度化的安排。
                                    ［4］
               人特别授予医疗代诺权 ，从法律上建立起成年监
                                                                        二、安宁疗护立法的正当性基础
               护制度和知情同意规则之间的耦合关系。对于安
               宁疗护立法的现实需求来说，目前的规范进路都存                                安宁疗护立法的正当性，体现在三个层面，一
               在一定不足。就预先医疗指示制度而言，这是安宁                            是法哲学上的价值基础，二是权利来源上的理论基
               疗护涉及的医疗自主权在比较法视域下的体现，包                            础，三是具体立法层面的法律依据。
               括用于指示他人代替自己行使决定权的代理型指                                （一）安宁疗护符合人的尊严属性
               示，以及直接对将来发生的事项作出事先选择的指                                近现代法哲学经历了从人的理性本质认识到
               令型指示，反映在安宁疗护领域多称之为“生前预                            人的伦理价值之实质基础的过程，诞生了关于自
               嘱”。在我国医疗家庭主义背景下，若另外设置非                            由、尊严的重要价值和理念。
               近亲属外的医疗代理人，应关注医疗代理人与近                                 17 世纪末至 18 世纪初的欧洲启蒙时代，以霍
               亲属的顺序和协调。就解释论进路而言，成年监                             布斯、卢梭、康德为代表的古典自然法学派，将人
               护制度体现了医疗监护模式转向人权监护模式、                             的自我保存欲望视为自然权利的重要哲学基础。
               协助决策取代替代决策的重要性                ［5］ ，委托医疗代理         霍布斯认为保障生命和安全是国家建立的基本目
               人、授予意定监护人关于人身权利的决定权实现                             标 ［6］ ；而卢梭提出了社会契约理论，具体指，人们通
               了对患者自主权的尊重。然而，适用医疗决定时                             过契约结合成了社会，法律的确立和执行是建立政
               成年监护制度所涉及的人身代理、行为能力标准                             府和政府履行职能的依据 。法律成为保障人的自
                                                                                        ［7］
               等问题仍需要官方对民法典做进一步的解释和衔                             由和平等之理性本质的工具，法律和政府为维护个
               接工作，医疗代理人的选任也并非一定借由意定                             体权利而存在。由此可见，人们对保护个体权利的
               监护程序才能完成。这两种进路，目前无法全面解                            希冀转化为国家或政府的正义性所在，生命和自由
               决安宁疗护所面临的诸多现实问题，因此需要直接                            的理念伴随着法治观念崛起而产生。
               对安宁疗护进行规范。                                            康德对道德和尊严的洞见为自主理论提供了
                   安宁疗护法律兼具公私属性，亟需专门立法。                          哲学阐释。他认为，人作为一个理性的存在，一切
               安宁疗护具有公法和私法双重属性，基于公法属性                            行为都是基于道德规律下的善良意志，自由是意志
               进行安宁疗护的制度安排和立法规范，是安宁疗护                            的固有属性，也是“惟一的、源始的、每个人凭借自
               的法治化发展必由之路，也是医疗卫生法领域长期                            己的人性应当具有的法权” ，区别于社会契约思
                                                                                          ［8］
               由公法调整的必然结果。考察私法属性——生命                             想，法权建立于人对自身天生所享有的权利之上，
               尊严所产生的具体人格权，需要重视的则是主体间                            内在于人类理性和尊严当中，维护个体自主性与实
               权利义务的协调。在私法领域，《中华人民共和国                            现个人尊严相统一。
               民法典》（简称《民法典》）人格权编规定较为抽象，                              20 世纪末，生命尊严被广泛探讨，以德沃金为
               侵权责任编的医疗侵权法律关系占主要地位，医疗                            代表，他在《生命的自主》中谈到，“我们对‘有尊严
               服务合同关系、医疗代理行为尚待理论论证，既导                            地’往生的看重，显示了‘善终’（life ends appropri⁃
               致安宁疗护法律关系难以厘清，又造成安宁疗护嵌                            ately）的重要性：我们希望怎么活，也就希望怎么
               入知情同意规则时需要解决许多效力冲突情形的                             死” 。他提出，人们选择自己生活方式的理由在于
                                                                    ［9］
               困境。当前我国安宁疗护没有系统的法律规定，针                            体验权益和关键权益，体验权益即去做一件事情并
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