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南京医科大学学报（社会科学版）京医科大学学报（社会科学版）                  第4期 总第111期
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             · 358  ·                       Journal of Nanjing Medical University（Social Sciences）of Nanjing Medical University（Social Sciences）  2022年8月
                                            Journal
                                                                                                    ［7］
                 （一）直接认定说                                      全国人大常委会法工委民法室主任黄薇 在《中华
                 该说认为，《民法典》第 1222 条是医疗过错的认                     人民共和国民法典释义》中同样认为，推定医疗机
             定标准，不属于《民法典》第 1165 条第 2 款所规定的                     构存在过错并非当然认定，例如在抢救危急重症
             过错推定条款。只要患者能够证明医疗机构存在                             患者等特殊情况下，医务人员可能采取与医疗规
            《民法典》第 1222 条规定的三种情形之一，就可以直                        范不相符合的紧急措施，但只要医疗机构及医务
             接认定医疗机构存在过错，医疗机构不得通过反证                            人员可以证明在当时的情形下该行为之合理性，
                                       ［2］
             的方式证明自己不存在过错 。具体而言，有学者                            同时达到了救助患者的目的，就应当认定医疗机
             从概念本身出发，认为现代民法上的“推定”是一种                           构不存在过错。
             技术性法律概念，包括两种类型：一种是允许被推                                （三）区分认定说
             定的一方当事人通过反证推翻结论的推定，另一种                                 该说认为，直接认定说与法律推定说在《民法
             是不允许被推定的一方通过反证推翻结论的推                              典》第 1222 条的性质论证中均稍显武断。一方面，
             定。二者的区别在于，后者实际上是立法机关预先                            我国立法机关在立法过程中是否区分使用两种推
             作出的“直接认定”，其法律效力与另一个技术性概                           定类型的立法技术难为外界所知晓，在缺少立法说
             念“视为”别无二致。“视为”是指法律对案件事实的                          明的前提下认为《民法典》第 1222 条并非法律推定
             直接认定，不允许被推定的一方当事人举证推翻。                            条款只是学理上的猜测，且有剥夺当事人反证权利
             例如《民法典》第 621 条规定，当买受人没有在约定                        之嫌。另一方面，基于法解释学的角度，对本条款
             的检验期限前将标的物数量或质量不符合约定的                             性质的考量不应局限于立法者目的，还应当综合法
                                                                                                  ［8］
             情况及时通知出卖人时，可视为标的物符合双方                             之规范性、法之秩序性等要素进行认定 。具言之，
             当事人的约定。此处的“视为”即为“直接认定”之                           在明确《民法典》第 1222 条属于过错推定条款的前
               ［3］
             意 。直接认定说有助于严格规制医务人员的过失                            提下，依据是否有权提出反证的标准可以将过错推
             行为，对医疗机构起到指导和警示作用 ，得到部分                           定划分为相对推定和绝对推定，前者赋予医疗机构
                                                ［4］
             法院的肯定。如《江西省高级人民法院关于审理医                            提出反证推翻过错认定的权利，后者则直接认定医
             疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》                           疗机构存在过错 。就第 1222 条第 1 项而言，医疗
                                                                              ［9］
             第 37 条和《安徽省高级人民法院关于审理医疗赔偿                         机构违反医疗规范的行为固然具有违法性，推定其
             纠纷民事案件的若干意见（试行）》第 12 条，即为直                        存在过错也并无不当，但考虑到医疗规范可能具有
             接认定说之体现。                                          成文法上的局限性，应当允许医疗机构针对个案的
                 （二）法律推定说                                      特殊情况提出反证。若法院综合全案事实能够认
                 该说认为，《民法典》第 1222 条属于《民法典》第                    定医疗机构在当时条件下进行诊疗行为具有医学
             1165 条第 2 款规定的可以反驳的过错推定条款，即                       上的合理性，则应当认定医疗机构并无过错，无须
             使患者能够证明医疗机构存在《民法典》第 1222 条                        承担相应的医疗损害责任。就第 1222 条第 2 项、第
             规定的三种情形之一，医疗机构也可以通过反证推                            3 项而言，病历资料是医疗纠纷中不可或缺的关键
             翻该推定。现实生活中，诊疗行为具有复杂性和专                            证据，无论是隐匿或者拒绝提供的行为，还是遗
             业性的特征，即使存在违反医疗规范的行为，也仅                            失、伪造、篡改或者违法销毁的行为，均系医疗机
             能证明医疗机构的过错具有高度盖然性，不能直接                            构违反病历资料保管义务的直接体现，不存在可
                                                   ［1］
             予以认定，否则就是对客观事实的不尊重 。也有                            供辩驳的合理化空间，故这两种情形下的医疗机
             学者从《民法典》第 1221 条和第 1222 条的关系出                     构均不能通过反证证明自己不存在过错。
             发，认为“当时的医疗水平”标准是立法机关在《民                               （四）区分认定说的正当性分析
             法典》第 1221 条确立的医疗过错认定标准，在医疗                            《医疗损害责任司法解释》第 16 条将是否违反
             过错认定中具有最高的法律效力。若认为依照第                             医疗规范作为直接认定医疗过错的标准，实际上是
             1222 条就可以直接认定医疗过错，则在效果上等同                         直接认定说的体现。诚然，这一规定具有强化医疗
             于创设一项不同于《民法典》第 1221 条的新标准，这                       过错认定标准可操作性的积极作用，有效推动医疗
             一做法混淆了第 1221 条和第 1222 条之间的逻辑关                     过错认定标准的客观化，但也导致现行立法在逻辑
             系，不具有可采性 。此外，无论是原《侵权责任法》                          上难以完全自洽。因此，在判断《民法典》第 1222 条
                             ［5］
             的立法参与者还是《民法典》的立法参与者，均持法                           的性质时应当坚持区分认定说，理由如下。
             律推定说的观点。全国人大常委会法工委民法室                                  1. 符合《民法典》第 1221 条和第 1222 条之间的
             在编写《侵权责任法》条文说明时认为，原《侵权责                           逻辑关系
             任法》第 58 条推定医疗机构存在过错不具有终局                               相较于医疗机构，患者在医学专业知识的掌
             性，医疗机构可以提出反证证明自己没有过错                       ［6］ 。  握、信息资料的控制上均处于劣势。在麻醉手术的
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