Page 50 - 南京医科大学学报社会科学版
P. 50

南
                                                  南京医科大学学报（社会科学版）京医科大学学报（社会科学版）                  第4期 总第111期
             · 360  ·                       Journal of Nanjing Medical University（Social Sciences）of Nanjing Medical University（Social Sciences）  2022年8月
                                            Journal
                 （二）德国：违反医疗规范仅是认定过错的初步                         诊疗活动中可能存在过错，并赋予医疗机构提出反
             证据                                                证的权利。换言之，日本立法同样认为违反医疗规
                 在德国法中，医疗损害责任适用《德国民法典》第                        范的过错认定并非不可推翻。
             823 条的一般侵权条款        ［13］ 。德国法将违反医疗规范                  （四）域外法对我国的借鉴与启示
             的行为作为推定医疗机构存在过错的一种情形，并                                 尽管美国在违反医疗规范的行为效力问题上
             赋予医疗机构依据“表见证明”规则提出反证的权                            遵循“法律上的当然过失”原则，对医疗过错认定标
             利 。在适用范围上，德国法与美国法均认为医疗                            准采取绝对客观化的基本态度，但该原则在适用上也
               ［5］
             机构所违反的法律法规或诊疗规范并非毫无界                              存有针对具体诊疗行为的适当考量，以规定“合理人
             限。德国法规定，只有当医疗机构或医务人员所违                            的行为标准”的方式为法律条文的灵活运用留下空
             反的法律法规和诊疗规范属于“保护性法律”，才能                           间。如《美国侵权行为法重述（二）》第 288B 条第 2
             够作为认定医疗过错的证据。在适用前提上，德国                            款规定，法律或行政规范没有被司法机关采纳为合
             法需要判断受害人是否属于某部法律法规或诊疗                             理人行为标准的，违反规范的行为不能直接认定存
             规范所保护的群体，要求法官考虑受害人所遭受的                            在过失    ［14］ 。德国立法则直接将违反医疗规范视作过
             不利是否属于该法律法规或诊疗规范所要保护的                             错认定的初步证据，允许医疗机构及其医务人员在特
             权益或旨在避免的损害            ［14］ 。在个案的特殊化处理             定条件下采取灵活的诊疗行为，同时对相关医疗规范
             上，德国侵权法对于医疗过错认定标准的客观化并                            的范围采取限缩解释。日本医疗水平论下的法律规
             不要求医务人员在任何情形中都必须采取同样的                             范说虽将医疗规范作为当时医疗水平的判定标准，但
             注意义务，即允许医务人员在紧急情况下作出灵活                            仍允许医疗机构一方通过反证的方式维护自身权益，
             的诊疗行为      ［15］ 。当然，除德国以外，其他大陆法系                  以免成文法在司法适用上过于机械。综合来看，对于
             国家亦基本遵循这一原则。例如，瑞士联邦最高法                            医疗机构及其医务人员违反医疗规范的行为效力，以
             院判决认为，违反管制性规范是当事人违反注意义                            美国、德国、日本为代表的国家已不再倾向于将其完
             务的初步证据，不能仅以该行为认定当事人存在过                            全等同于医疗过错，这也是医疗过错认定标准相对客
             错。同样，对抽象规范的遵守也不能得出当事人不                            观化的结果。因此，我国在对医疗过错进行认定的过
             存在过错的结论        ［16］ 。                             程中，应当为具体的、特定的诊疗行为留下可供解释
                 （三）日本：医疗水平论下的法律规范说                            的制度空间，避免认定标准过于绝对。
                 在医疗过错认定标准的立法表达上，原《侵权
             责任法》第 57 条和《民法典》第 1221 条深受日本医                         四、我国医疗过错认定标准的完善进路
             疗水平论的影响，但该观点的提出与发展亦颇为曲                                 尽管《医疗损害责任司法解释》第 16 条对违反
             折。20世纪60年代，日本司法裁判在医疗过错认定                          医疗规范行为的效力持直接认定说的基本观点，
             标准上的模糊不清引起日本医学界和法律界的争                             但并未得到立法工作参与者的认同                  ［7］ ，也不符合域
             论。“最完善的注意义务”“诊疗当时的医学知识”等                          外立法的发展趋势，更与《民法典》的立法精神相
             抽象词汇的使用不仅无法解决学界关于医疗过错                             悖。因此，我国应立足于《民法典》第 1221 条和第
             认定标准的疑惑，还影响着日本最高裁判所的司法                            1222 条的条文表达，在解释论的视角下对医疗过错
             权威。不过，自松仓丰治教授提出医疗水平论以                             认定标准进行修正与完善。
             来，该观点已得到日本医学界和法学界的基本赞                                 （一）平衡各项医疗过错认定因素的证明作用
             同，学者们的讨论重心也逐步转移到对医疗水平论                                 鉴于医疗纠纷具有突出的复杂性与专业性，在
             的理解和适用上。医疗水平论的具体内涵亦历经                             认定医疗机构及其医务人员是否存在过错时，司法
             了医疗实践标准说、诊疗行为普及说、客观说、相对                           机关可能会过度依赖医疗规范，将其视为具有可操
             说及法律规范说的理论演变。目前，法律规范说已                            作性和实践性的绝对标准加以运用，避免因为医疗
             然成为日本理论和司法裁判的通说观点，主要内容                            专业知识的匮乏影响判决结果的公正性                    ［18］ 。不过，
             包括：第一，医疗机构及其医务人员应为患者提供                            司法机关也意识到这种可操作性可能忽略其他判
             符合当时医疗水平的诊疗服务；第二，应以医疗法                            断因素的存在。因此，《医疗损害责任司法解释》第
             律法规代替医疗惯例作为当时医疗水平的判断标                             16 条将患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地
             准；第三，应综合考虑医疗机构的医疗环境、经济条                           医疗水平、医疗机构及其医务人员资质等均囊括在
             件及其他个案中的具体客观要素；第四，医疗机构                           “可以综合考虑”的因素中，体现出对个案特殊性的
             违反医疗规范的行为不必然构成医疗过错                     ［17］ 。在    整体思考，值得肯定。
             法律规范说的基础上，日本法遵循“过失之大致推                                 然而，第 16 条同时规定，对医疗机构或者其医
             定”的证明责任分配原则，由患者证明医疗机构在                            务人员的过错，应当根据各项医疗规范进行认定。
   45   46   47   48   49   50   51   52   53   54   55