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第4期 总第111期                           南京医科大学学报（社会科学版）京医科大学学报（社会科学版）
                                                  南
                2022年8月                     Journal of Nanjing Medical University（Social Sciences）of Nanjing Medical University（Social Sciences）  · 359  ·
                                            Journal
             状态下，毫无意识的患者无法发现手术过程中医疗                            政法规、规章以及其他有关诊疗规范的行为与《民
                                ［1］
             机构可能出现的问题 。最初，为了最大限度地减                            法典》第 1222 条所确立的“当时的医疗水平”标准并
             轻患者一方的举证压力，原《最高人民法院关于民                            非完全等同，前者是针对同类情形的抽象性规定，
             事诉讼证据的若干规定》第 4 条要求医疗机构承担                          在适用上存在机械、迟滞的可能，强调的是共性而
             双重倒置证明责任，既要证明医疗机构在诊疗活动                            非个性；后者则是基于具体诊疗行为与特定患者密
             中不存在过错，又要证明诊疗行为与损害结果不存                            切联系的标准，延展性和灵活性更高，强调的是个
             在法律意义上的因果关系。这一规定虽大大降低                             性而非共性。
             了患者的举证负担，却无益于医疗过错认定问题的                                 不过，尽管法律推定说和区分认定说都为医疗机
             解决。原因在于，诊疗行为的专业性和复杂性决定                            构依据《民法典》第 1221 条提出反证留下制度空间，
             了医疗机构难以在每个案件中均就不存在因果关                             但前者并未认识到《民法典》第1222条第1项与第2、3
             系和医疗过错进行举证。因此，实务中过度医疗、                            项的内在区别，存在理论缺陷。与第1项规定的违反
             保守医疗等情形的出现也是医疗机构为减少不必                             医疗规范行为不同，第2、3项规定的违反病历资料提
             要诉讼风险的无奈之举，这在一定程度上影响了医                            供和保管义务的行为必然属于过错行为，不存在反证
                                                   ［5］
             务人员在诊疗过程中的独立判断和积极性 。为改                            可能性。隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，
             变上述困境，2009 年颁布的原《侵权责任法》采用                         违反了医疗机构应当提出书证的诉讼义务，遗失、伪
            “过错归责+过错推定”的形式，规定患者应当就医                            造、篡改或者违法销毁病历资料则违反了妥善管理病
             疗机构存在过错承担举证责任，针对医疗机构明显                            历资料的义务，二者均无法通过反证的方式作出合理
             存在过错的行为，则推定医疗机构具有过错，从而                            解释。因此，在类型化思维的视角下，区分认定说比
             维持患者和医疗机构在举证责任上的平衡。2021                           法律推定说更具合理性，值得采纳。
             年正式施行的《民法典》也基本延续了上述规定。
                                                                  三、违反医疗规范行为效力的域外法比较
                 从体系解释的角度看，尽管学界对《民法典》第
             1222 条的性质存在分歧，但仍可达成两点共识：其                             《医疗损害责任司法解释》第 16 条未能厘清违
             一，医疗损害责任采纳过错责任作为归责原则，其                            反医疗规范行为的效力问题，是造成医疗过错认定
             认定标准是《民法典》第 1221 条所确立的“当时的医                       标准混乱的主要原因。一方面，依照医疗规范的违
             疗水平”标准；其二，《民法典》第 1222 条的设立初衷                      反与否判断过错，是医疗过错认定标准客观化的必
             是减轻患者的举证负担，而非取代《民法典》第 1221                        然产物；另一方面，该判断标准难以兼顾个案特殊
             条成为医疗过错认定的主要标准 。换言之，《民法                           性也是客观化的应然代价。在该问题上，美国、德
                                          ［5］
             典》第 1222 条的功能自设立之初便只是辅助第 1221                     国与日本的相关立法具有一定的借鉴意义。
             条对医疗过错进行认定，绝不是重塑医疗过错的认                                （一）美国：“法律上的当然过失”原则
             定规则，即第 1222 条的性质应当是过错推定而非过                            “法律上的当然过失”，又称“违法即过失”，是
             错认定。然而，直接认定说认为根据第 1222 条就可                        指在法律明确规定义务的内容和范围后，被告违反
             以直接认定医疗机构存在过错，这一观点颠倒了第                            该法定义务且给原告造成损害的，属于无可争议的
             1221 条和第 1222 条的主从关系，破坏了两个条文的                     过失 。“法律上的当然过失”原则主要包括三项内
                                                                   ［5］
             逻辑结构，故不应采纳。                                       容：第一，要求医疗机构或医师的过失行为与患者
                 2. 赋予医疗机构依据《民法典》第 1221 条提出                    受到的损害之间存在因果关系。在美国 1926 年的
             反证的权利                                             一个案件中，被告没有执业资格，却向患者表示自
                 直接认定说认为，只要违反医疗规范即构成                           己可以对其脊椎进行治疗，最后造成原告瘫痪。该
             医疗过错，不允许医疗机构及其医务人员提出反                             案法官认为，按照美国《公共健康法》规定，禁止无
             证 ［10］ 。这一观点显然忽视了现代诊疗活动的复杂                        照行医的目的在于保护患者免遭来自未经训练之
             性和专业性。随着医学技术的进步和疾病类型的                             行医者的不当损害，若原告受伤的原因之一是被告
             多样化，现代医疗逐渐趋向复杂化、深度化。医务                            的无照行医行为，则原告有权向被告主张损害赔
             人员往往需要根据患者自身描述、临床观察、仪器                            偿。第二，在适用的司法区域上，该原则并未获得
             检查等各种信息，针对患者病症特性进行具体分                             美国全部州市的认可。如纽约州立法规定，在人身
             析，甚至在特殊情形下还需要汇集多个科室的医务                            侵权损害赔偿纠纷中，没有合法行医资料的诊疗行
             人员进行综合会诊与研究            ［11］ 。因此，对于医疗机构            为仅是过失的初步证据。第三，在适用范围上，医
             及其医务人员在诊疗活动中是否存在过错的认定，                            疗机构所违反的法律法规必须是在刑事法律或者
             不能仅仅考虑是否违反了相关医疗规范，必须就个                            安全保护法的范围内           ［12］ 。换言之，“法律上的当然
             案的特殊性进行综合判断。换言之，违反法律、行                            过失”原则的适用范围受到严格限制。
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