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南京医科大学学报（社会科学版）京医科大学学报（社会科学版） 第2期 总第121期
南
· 162 · Journal of Nanjing Medical University（Social Sciences）of Nanjing Medical University（Social Sciences） 2024年4月
Journal
医学人文

实质刑法观下非法行医罪的限缩适用

王 磊，吴林生
郑州大学法学院，河南 郑州 450001

摘 要：医生执业资格是非法行医罪的违法阻却事由，对该资格身份的认定是非法行医罪适
用的关键，仅考虑形式价值的“单证说”与“双证说”存在不当扩大非法行医罪适用的风险，应围
绕法益展开，只有侵害公共卫生安全法益的个人才能构成非法行医罪。无医生执业资格者与有
医生执业资格者共同开展医疗行为，行为人原则上不构成非法行医罪，只有具有医生执业资格
者未对医疗行为进行指导监督的才可能构成非法行医罪。
关键词：非法行医罪；身份；法益；医生执业资格

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1671-0479（2024）02-162-006
doi：10.7655/NYDXBSSS230434

师等不具有医生执业资格的人。此类不具有医生
一、问题提出
执业资格的群体医疗行为造成就诊人死亡或者
2014 年 5 月 16 日，宿州同济医院的护士梁娟， 其 他 严 重 后 果 的 ，既 有 可 能 被 认 定 为 医 疗 事 故
在未取得医生执业资格的情况下，受妇产科医生陶 罪，也有可能被认定为非法行医罪，两罪法定刑
艳丽的安排，在被害人杨某某的人流手术中负责 的重大差别更加凸显准确适用非法行医罪的重
静脉推注丙泊酚，手术结束后杨某某昏迷，经抢救 要性。本文结合“梁娟医疗事故案”，对上述问题
无效死亡。经鉴定被害人因在人流手术过程中静 展开论述。
脉推注麻醉药丙泊酚致使呼吸抑制而死亡 ［1］ 。一
二、刑法中的消极身份
审法院认为构成非法行医罪，其理由是被告人只是
护士，未取得麻醉师和医师执业资格证，在为被害 身份是指人的出身、地位或资格。刑法中的身
人做人流手术时注射麻醉药丙泊酚，造成被害人死 份是指法律规定的、对定罪量刑具有影响的一定的
亡的行为属于非法行医。二审法院认为，梁娟作为 个人要素 。以身份在定罪量刑上的影响对行为人
［2］
宿州同济医院的医务人员，在诊疗护理工作中严 是否有利于为标准，可分为消极身份和积极身份。
重违反法律法规、规章和诊疗护理规范、常规，造 积极身份是身份犯的身份，是指刑法对行为主体具
成就诊人员死亡，其行为构成医疗事故罪。一、二 有身份上特殊要求的主体，没有身份就不能构成某
审法院产生如此分歧的重要原因在于对非法行医 一犯罪的主体。消极身份犯在学界上存有争议，但
罪的主体认定存在不同认识。 争议并不影响消极身份概念的存在，因具有一定身
该案的审理反映出非法行医罪在司法适用中 份使得行为人能够阻却违法或阻却责任在刑法理
的难点。司法实践中，非法行医罪规制的是未取得 论界是普遍承认的。消极身份分为阻却违法身份
医生执业资格的人非法行医且情节严重的行为，而 与阻却责任身份，医生资格属于阻却违法身份。
医疗事故罪是指医务人员严重不负责任，造成就诊 （一）阻却责任身份与阻却违法身份
人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为，两者 阻却责任身份是指行为人实施行为时，因具有
之间重要的区分在于主体的不同。但由于医务人 某特定身份而不能对其进行刑法的非难。以盗窃
员不仅包括具有医生资格的人，还包括护士、药剂 罪为例，行为人如果具有近亲属身份便可能阻却责

基金项目：国家卫生健康委员会法规司《执业医师法》（修订）立法研究课题
收稿日期：2023-12-04
作者简介：王磊（1997— ），男，河南商丘人，硕士研究生在读，研究方向为刑法；吴林生（1977— ），男，河南桐柏人，副教授，
研究方向为刑法，通信作者，wolfwls@163.com。