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第2期 总第121期                           南
                                                    南京医科大学学报（社会科学版）京医科大学学报（社会科学版）
                 2024年4月                      Journal of Nanjing Medical University（Social Sciences）of Nanjing Medical University（Social Sciences）  · 163  ·
                                              Journal
               任。我国传统认为亲属间的盗窃罪不同于相盗，罪                            在的摘除手术等在事实上造成重伤结果的医疗行
               名是与亲等成反比例的，关系愈亲则罪行愈轻，关                            为，确实无法认定为故意伤害罪。业务行为说与结
               系愈疏则罪行愈重。其立法目的是维护家族的和                             果说更是无法担起医疗行为正当性的大任，患者同
               睦。从经济的观点来看，凡属同宗亲属，不论亲疏                            意几乎是所有医疗行为的前提，即便在紧急状况
               远近，道义上都有患难相助的义务，理当周济                       ［3］ 。  下，仍是需要假定的同意，否则便是重大医疗违法，
                                 ［4］
               在文某被控盗窃案中 ，被告人文某趁母亲外出，盗                           严重者可能构成医疗事故罪。
               窃家中价值 1.4 万元财物。法院认为，被告人文某                             遵循非法行医罪的规定，不具有医生资格的人
               尚未成年，是家庭财产的共有人，偷拿自己家中物                            才能构成该罪，具有医生资格的人不能构成该罪，
               品变卖，不属非法占有，遂判决被告人无罪。依据                            该罪是业务权说的重要体现，个人不具备医生资格
              《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解                              的情况下进行医疗行为，患者的同意并不能将医疗
               释》第一条第四项：偷拿自己家的财物或者近亲属                            行为正当化。基于此，医生资格应当是非法行医罪
               的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责                            的阻却违法身份，不是阻却责任身份。
               任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区
                                                                            三、医生资格的认定路径
               别。该司法解释就是充分考虑到被告人与被害人
               过去生活在一起，以后一般也都还要在一起生活，                                非法行医罪是 1997 年刑法新增罪名，1996 年
               因此，在是否追究刑事责任问题上，充分尊重受害                            10 月的刑法修订草案（征求意见稿）第 301 条规定，
               人近亲属的意愿，在法律上给予其一定的选择决                             犯罪主体是指未取得医生资格的人，为进一步明确
               定权，实行不告不理的原则。此外，依据我国刑法                            表述，将“未取得医生资格的人”修改为“未取得医
                                                                                 ［9］
               第 17 条的规定，已满 16 周岁的人要对一切犯罪承                       生执业资格的人” 。我国在 1999 年通过的《中华
               担刑事责任，未满 12 周岁的人不承担刑事责任，已                         人民共和国执业医师法》（简称《执业医师法》），并
               满 12 周岁未满 16 周岁的人仅对特定犯罪承担刑事                       未沿用刑法的表述方式，相关资格也仅为“执业助
               责任，未成年身份也是常见的阻却责任身份。                              理医师资格”“医师执业资格”，这也为非法行医罪
                   阻却违法身份是指行为人实施行为时，因具有                          的适用争议埋下了隐患。
               某特定身份而不认定行为具有违法性。譬如，当法                               （一）医生资格的形式说争议
               警依据法律规定对死刑犯执行死刑，其枪毙死刑犯                                非法行医罪的主体在刑法条文上的表述是
               的行为当然满足故意杀人罪的该当性要件，但该行                           “未取得医生执业”资格，而以《中华人民共和国医
               为是基于法警身份而实施的合法的职务行为，也就                            师法》（以下简称《医师法》）为核心构筑的行政医
               阻却了违法性。最高院核对死刑犯准死刑后、法警                            疗法规并无医生执业这一表述。针对该问题，刑
               依法执行死刑前，如果他人擅自杀害死刑犯，杀害                            法学界目前也未达成统一认识，但也形成了如下
               行为就因行为人不具备相应身份而无法阻却违法                             代表性意见。
               性，在不具备其他阻却事由的情形下，行为人便构                                一是“医师资格说”，又称“单证说”，该说认为
               成故意杀人罪。                                           非法行医罪主体仅指没有通过国家医师资格考试
                  （二）医生资格属于阻却违法身份                                的个体，将已经通过专业资格考试，但尚未进行执
                   非法行医罪与正当业务行为（医疗行为）关联主                         业注册的主体排除在非法行医罪之外                   ［10］ 。该说认
                                         ［5］
               要体现在业务行为的合法性上 ，医疗行为的正当化                           为，所谓的执业注册是一个程序性要件，在注册过
               根据，主要存在患者同意说、结果说与业务权说。患                           程中并不对医师专业技术能力进行考核，这与医师
               者同意说将医疗场景中的“患者”类比为伤害罪中的                           资格具有根本性区别。刑法所关注的是行医主体
              “被害人”，把医疗场景中的“患者同意”类比为伤害罪                          是否具备治疗疾病所需的知识与技能，它禁止和惩
                                           ［6］
               违法阻却事由中的“被害人同意” 。结果说认为，如                          罚的也是那些危害公共卫生安全的行为，通过医师
               果医疗行为所保护的法益在价值上比被侵害的法益                            资格考试的人都应当认定已经满足刑法中的行医
               更具优越性和保护价值，则该行为便具有正当性 。                           要求，不宜认定为犯罪主体。该说在《最高人民法
                                                          ［7］
               业务权说认为，医生是获得国家许可的允许其从事医                           院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干
               疗业务的人，医疗行为的正当化根据是来自医生能够                           问题的解释》（以下简称《非法行医解释》）也得到了
               通过医疗知识达到医疗目的 。                                    体现，依据该解释，未取得或者以非法手段取得医
                                       ［8］
                   本文认为，任何单一学说都较难充分支撑医疗                          师资格从事医疗活动的行为都属于非法行医罪。
               行为的正当化根据，即便是在学理属于多数说的患                                二是“双证说”，又称“医师资格和执业资格
               者同意说，也存在着不足。依据被害人同意理论，                            说”，该说认为，仅具有医师资格并不满足行医条
               个人无法就重伤和死亡进行承诺，但对于医疗中存                            件，还需要遵循《医师法》的规定获得执业资格                      ［11］ 。
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