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南                                             第2期 总第121期
                                                    南京医科大学学报（社会科学版）京医科大学学报（社会科学版）
              · 164  ·                       Journal of Nanjing Medical University（Social Sciences）of Nanjing Medical University（Social Sciences）  2024年4月
                                             Journal
               持该说的学者认为，从形式上看，“医生执业资格”                           的保障。因此，行政犯以违反行政法为前提，但并
               不是“医师资格”或“执业资格”的某一个，而是两者                          非违反行政法就必然构成犯罪，刑事不法标准高于
               的统一；从实质上看，行医并不是只要有医学知识                            行政不法的判断标准。刑事不法的根本标准在于
               和技能，还要求必要的设备与条件，否则也会危害                            危害行为严重背离了社会赖以生存和发展的社会
               公共卫生安全      ［12］ 。该说也有相关法律文件作为支                   伦理规则，并严重侵害了法益或对重要法益造成威
               撑，《非法行医解释》明确将被依法吊销医师执业                            胁；而行政不法行为，要么仅仅违反行政管理秩序，
               证书期间从事医疗活动的行为认定为刑法中的非                             但不危害相关法益，要么虽然危及法益但程度不
               法行医。除此之外，卫生部在 2001 年就人民法院                         足，危害程度显著轻微，不以犯罪论处。仅仅违反
               的征询意见函进行答复中表示，《刑法》中的“医生                           行政管理秩序，但不对相关实体法益造成危害的行
               执业资格的人”应当是按照《医师法》的规定，取得                           政不法行为，不构成犯罪。就目前的司法制度而
               执业医师资格并经卫生行政部门注册的医学专业                             言，行政违法行为与犯罪行为之间既有联系又有区
               人员  ［13］ 。但该说的论证过程亦有可商之处。首先，                      别，但行政行为具有独立的意义是无疑的。而行政
              《非法行医解释》是将曾经获得执业资格而后因被                             违法行为在质上具有较低的伦理非难性，在量上也
               吊销执业资格纳入非法行医罪处罚的范畴，而非采                            没有重大的损害性与社会危害性。
               用“从未获得执业资格”“执业资格被暂停”的表述                               探寻非法行医罪的沿革，不难发现刑法设立本
               方式。这说明司法机关认为获得医师资格后未取                             罪的时间本就早于《执业医师法》的公布时间。在
               得执业资格或执业资格被暂停与被吊销执业资格                             1997 年 10 月 1 日至 1999 年 5 月 1 日这段非法行医罪
               之间存在本质的区别，前者仅属于行政法意义上的                            已经生效、《执业医师法》尚未生效的时期，“单证
               非法行医。其次，卫生部作为行政机关，依据行政                            说”或“双证说”当然也就没有存在的现实基础，但
               法的规定认定何种行为属于非法行医是无可厚非                             与此同时，非法行医罪并不因所谓前置法的缺失而
               的，但其并非刑事司法审判机关，对于刑法条款进                            无法适用。此外，从立法技术上看，非法行医入罪
               行解释时较难期待它能够考虑刑法与行政法的不                             与《执业医师法》的出台时间较为接近，刑法如果
               同，对于其职权范围外所出具的意见，当然也就不                            真的对接《执业医师法》的相关规定是完全可以做
               具有权威性。                                            到的，非法行医罪也就不会将“医生执业资格”作
                   三是“三证说”，该说在“两证说”的基础上另外                        为构成要件。对非法行医罪主体的认定需围绕刑
               要求行为主体所在的医疗机构也需要具有医疗机                             事立法目的，即本罪所保护的法益展开，因为对某
               构执业许可     ［14］ 。随着 2016 年《非法行医解释》的修               个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，就必
               订，这种将行政违法与刑事违法完全等同的观点也                            然对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚范围
               为司法所抛弃。                                           的宽窄不同      ［16］ 。
                  （二）身份的认定应围绕法益展开                                    关于非法行医罪保护法益主要存在两种观点：
                   本文认为，无论是“单证说”还是“双证说”，虽                        一种是复合法益说，认为本罪的法益是国家对医
               均具有一定的合理性，但在不同程度上都与《非法                            务工作的管理秩序和公共卫生安全                  ［17］ ；另一种是
               行医解释》相抵牾，也难以契合司法实践的需要，从                           单一法益说，认为本罪所保护的法益是公共卫生
               而产生错案，梁娟医疗事故案便是如此。如果某一                            安全  ［18］ 。本文认为，秩序法益观无法过滤单纯的行
               项具体的法律规定的目的是明确的，应当优先考虑                            政管理秩序     ［19］ ，进而导致刑罚圈的扩张。刑法之所
               最有利于促进这一目标的解释，当不同的解释方法                            以将非法行医行为纳入处罚的范畴，是因为非法行
               得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解                            医行为危害社会上不特定众多患者的身体健康，而
               释来最终决定，除非能够充分证明该目的是明显不                            不是单纯违反医疗管理秩序             ［10］ 。《医师法》对非法行
               当并且在法条中没有明显得到文义支持                  ［15］ 。         医的认定主要是从公共卫生安全与管理秩序两个
                   刑法作为保证法，违背行政法、民法等前置法，                         方面进行，即便不会给公共卫生安全带来任何危险
               是刑事违法性判断的前提条件，但并非唯一条件。                            的行为，也都可以被认定为行政法意义上的非法行
               基于立法目的、价值判断和法律责任性质不同，刑                            医，但此类行为不具有入罪的正当性，坚持秩序法
               事违法性判断还有一些自身独立的标准。行政法                             益只会导致无罪的行为被认定为犯罪。
               的指导原理是合目的性，行政不法行为是国家基于                               （三）实质刑法理念下的医生资格认定
               一定行政上或者政策上的目的而加以禁止，可以仅                                应推定具有医师资格证的人员不会侵犯非法
               仅是一种单纯的不服从命令，并不要求行政不法行                            行医罪的法益，但有证据证明该推定无法成立的，
               为具有反伦理和法益危害性。刑法是司法法，司法                            具有医师资格证的人员可构成非法行医罪。
               法的指导原理是法的安定性，偏重于对自由和公平                                医疗行为与人的生命健康安全密不可分，如果
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