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南
               第2期 总第121期                           南京医科大学学报（社会科学版）京医科大学学报（社会科学版）
                 2024年4月                      Journal of Nanjing Medical University（Social Sciences）of Nanjing Medical University（Social Sciences）  · 165  ·
                                              Journal
               个人已经通过国家的认可，已经具有相应的医学专                            人与无医生执业资格的人共同行医的情形下，医疗
               业能力和知识，则此类人员的行医行为一般是不具                            行为是否构成非法行医罪便会愈发复杂。
               有危害公共卫生安全的危险，当然也不会成为非法                                对于无身份者与有身份者共同犯罪的规范评
               行医罪的主体。这也是“单证说”的主要依据，但                            价路径，司法实践与学说理论存在多种主张，大致
              “单证说”未解决被吊销医师执业资格仍具有医师                             包括主犯决定说、实行行为决定说、特殊身份决定说
               资格的人员为何依照《非法行医解释》可被认定为                            以及想象竞合说。主犯决定说认为共同犯罪的性质
               非法行医罪。从形式上看，获得医师资格后未进                             应当根据主犯犯罪的基本特征来决定                 ［20］ ，此项观点也
               行执业注册与注册后被吊销执业证书似乎无区                              为司法实践所支持 。实行行为决定说认为故意犯罪
                                                                                  ①
               别，但依据《医师法》的规定可知，行政法对于医师                           的性质是根据实行犯的实行行为的性质决定的                       ［21］ 。
               执业的处罚大体可分为三个层级，一是不影响执                             特殊身份决定说是指依据该说的观点，如果在犯罪过
               业活动的警告、罚款等，二是暂停执业活动，三是                            程中，有身份者利用其身份和职务上的便利实施犯
               吊销执业证书。吊销执业证书是最为严厉的处                              罪，就使无身份者的犯罪性质发生了质的变化，整个
               罚，被处罚人多是故意违反管理规定并造成重大                             案件就应当依照有身份者的犯罪性质定罪                    ［22］ 。想象
               危险或产生严重不良后果。基于此，刑法认为继                             竞合说认为，在有身份者与无身份者共同犯罪的案件
               续推定该群体不会侵害公共卫生安全是不合理                              中，要先认定正犯，由于正犯行为具有相对性，然后在
               的，被吊销执业证书的人已经通过自身的先前行                             定罪时应当运用想象竞合的原理              ［23］ 。
               为证明了他们与没有医师资格证的主体一样，都                                 采用前述几种观点对本文讨论的共同行医行
               具有危害公共卫生安全的危险。                                    为进行规范性评价，都不可避免地出现逻辑难以自
                   推定可被推翻，并不意味着推定可以随意被推                          洽的问题。首先，因具有医生资格的个人不会构成
               翻。除被吊销执业证书外，《医师法》规定了多种注                           非法行医罪，除却其行为构成医疗事故罪的情形，
               销注册、收回医师执业证书的情形，如考核不合格、                           诸多学说的前提“有身份者与无身份者共同犯罪”
               中止执业、承担刑事责任，因被吊销执业证书以外                            的“共同犯罪”本身就难以成立。其次，不同身份者
               的其他事由而被收回医师执业证书的医师，不宜认                            共同行医造成医疗事故并符合医疗事故罪构成的，
               定为非法行医罪的主体。从内容上看，业务考核不                            凭借主犯、实行行为、特殊身份或可能的想象竞合
               合格、中止执业活动满两年等事由的出现，仅能够                            进行罪行判断也是值得商榷的，这完全无视了医生
               证明医师可能无法提供符合国家卫生健康标准的                             执业资格的这一阻却违法身份的存在。
               医疗服务，但有瑕疵的医疗活动不是非法行医罪所                                共犯与身份的相关理论不能较为妥善地处置
               关心的，非法行医罪所规制的是有着重大缺陷“医                            医生执业资格，也就失去了借鉴的必要性与正当
               疗”行为，这类行为侵害公共卫生安全。                                性。鉴于医生身份的阻却违法性，本文认为应结合
                   此外，医师在被吊销执业证书后就吊销事由                           法益保护对此类行为进行规范评价。
               进行申诉复议，后确实证明医师不应当被处罚或                                （二）法益保护下的具体路径
               不应当被处以吊销处罚的，即便医师在此期间实                                 有学者认为，具有医生执业资格的人教唆或者
               施医疗行为，也不应当认为存在构成非法行医罪                             帮助未取得医生执业资格的人非法行医的，仍然可
               的可能。                                              能成为非法行医罪的共犯乃至共同正犯                   ［12］ ，本文认
                                                                 为该观点部分内容是值得商榷的。
                四、无医生资格者与有医生资格者共同行医
                                                                     首先，依据我国当前的医师培养体系，具有高
                                    问题
                                                                 等学校医学专业本科以上学历的个人，需要在执业
                   梁娟医疗事故案一、二审对其行为定性的不                           医师指导下，在医疗、预防、保健机构中试用期满一
               同，是对共犯与身份的争议问题在医疗犯罪中的具                            年后，才可以参加执业医师资格考试。专科学历的
               体体现。共犯与身份问题一直以来是刑法理论的                             个人更是需要考取助理医师证，才有资格参加执业
               争议问题，对该问题的梳理与分析是解决不同身份                            医师资格考试。对于这类群体，他们注定要有一段
               者共同行医行为的定性的重要前提。                                  无执业医师资格证且需要在医院进行实习的过
                  （一）共犯与身份理论的局限性                                 程。在此期间进行的行医行为，当然无法认定构成
                   无医生资格的人单独实施医疗行为，当然符合                          非法行医罪，即使发生了医疗事故，也只能认定为
               非法行医罪的构成要件。但在有医生执业资格的                             医疗事故罪。

                ①《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释〔2000〕15号，自2000年7月8日起施行）第三条规定，公司、企业
               或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为己有的，按照
               主犯的犯罪性质定罪。
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